股份公司的發(fā)起人———企業(yè)改制上市操作要點系列討論之二
□紅塔證券投資銀行總部 沈春暉 　　《公司法》規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的 發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但 應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式”。由于目前已經(jīng)不存在募集設(shè)立方式，《公司法》對股份公司發(fā)起 人的要求實際只有兩條：其一，人數(shù)在5人以上。目前境內(nèi)上市公司中，寶鋼股份、北大 荒是由一個發(fā)起人獨家發(fā)起的。原因在于這些公司是根據(jù)《關(guān)于股份有限公司境外募集股 份及上市的特別規(guī)定》而設(shè)立的。該文件規(guī)定：“國有企業(yè)或者國有資產(chǎn)占主導(dǎo)地位的企 業(yè)按照國家有關(guān)規(guī)定改建為向境外投資人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以發(fā) 起方式設(shè)立的，發(fā)起人可以少于5人；該股份有限公司一經(jīng)成立，即可以發(fā)行新股?！焙?由于市場原因，這些公司放棄了海外上市計劃，并經(jīng)特批在境內(nèi)上市。其二，有過半數(shù) 的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。對于企業(yè)來說，“以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所”。 　　近年來，隨著市場經(jīng)濟體制的完善，發(fā)起人的主體呈現(xiàn)多樣化的趨勢，而一些相關(guān) 法律法規(guī)對發(fā)起人的主體資格做出了一些要求。 　?。ㄒ唬┯邢挢?zé)任公司和股份有限公司 　　有限責(zé)任公司和股份有限公司可以擔(dān)任發(fā)起人，但需要注意《公司法》對公司對外投 資總額不得超過凈資產(chǎn)50%的限制性規(guī)定。 　　（二）其它具備法人資格或不具備法人資格的企業(yè) 　　中國實行的是企業(yè)設(shè)立的法定主義，具體內(nèi)容包括類型法定、條件法定、程序法定 。因此，只要是法律或者行政法規(guī)所設(shè)定的企業(yè)形式，無論其是否具備法人資格，均可 以成為發(fā)起人。具體來說，包括以下企業(yè)：全民所有制企業(yè)、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng) 村集體所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、合伙企業(yè)、個 人獨資企業(yè)。此外還有一種特殊形式的企業(yè)———股份合作制企業(yè)。國家目前并沒有正式法 律文件承認該種企業(yè)形式的法律地位，僅原體改委頒布過《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè) 的指導(dǎo)意見》以及一些地方性規(guī)定。值得關(guān)注的是，中小企業(yè)板塊第一股“新和成”的主發(fā) 起人———新昌縣合成化工廠是根據(jù)浙江省的地方性規(guī)定而成立的股份合作制企業(yè)，目前股 東為130名職工。 　　此外，根據(jù)《非公司企業(yè)法人對外投資比例問題的答復(fù)》，非公司企業(yè)法人對外投資 比例同樣累計不得超過其凈資產(chǎn)的50%。 　?。ㄈC關(guān)法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人 　　根據(jù)《公司登記管理若干問題的規(guī)定》：“機關(guān)法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人作 為公司的股東或者發(fā)起人時，應(yīng)當(dāng)按照國家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位， 應(yīng)當(dāng)先辦理企業(yè)法人登記，再以企業(yè)法人名義投資入股”。 　　根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，除國家授權(quán)投資的部門外，各級政府部門和黨政機關(guān)不能經(jīng)商辦企 業(yè)，不能擔(dān)任發(fā)起人。一般認為，只要不違反國家的禁止性規(guī)定，事業(yè)法人和社團法人 是可以作為股份公司發(fā)起人的。企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)先辦理企業(yè)法人登記，再 以企業(yè)法人名義投資入股。證監(jiān)會發(fā)行部第10號備忘錄還對審核事業(yè)單位作為主發(fā)起人 的股份公司經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計算問題做出了規(guī)定（據(jù)悉，證監(jiān)會近期可能會根據(jù)116號文對 該備忘錄進行修訂）。 　　此外，具有法人資格的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、根據(jù)《村民委員會組織法》成立的村民委 員會也可以作為股份公司發(fā)起人。“三房巷”的實際控制人江陰市周莊鎮(zhèn)三房巷村村民委 員會持有該公司的控股股東95％的股權(quán)，持有第二大股東100％的權(quán)益，實際在發(fā)行前間 接持有股份公司93.59％的股權(quán)。 　　（四）外國企業(yè)或自然人 　　外國企業(yè)或自然人擔(dān)任發(fā)起人時，如果合計持股超過25%，需按照《關(guān)于設(shè)立外商投 資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》設(shè)立為外商投資股份有限公司。 　?。ㄎ澹┩馍掏顿Y企業(yè) 　　從法律地位上講，外商投資企業(yè)屬中國法人，其所發(fā)起設(shè)立的股份公司不是外商投 資股份有限公司，適用一般股份公司發(fā)行上市的有關(guān)規(guī)定。 　　根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)符合下列條件 的，可成為發(fā)起人：注冊資本已繳清，開始盈利；依法經(jīng)營、無違法經(jīng)營記錄；境內(nèi)累 計投資不得超過其凈資產(chǎn)的50%。《關(guān)于外商投資企業(yè)成為公司股東或發(fā)起人登記管理的 若干規(guī)定》同時要求：認繳出資額已經(jīng)繳足、已經(jīng)完成原審批項目、已經(jīng)開始交納企業(yè)所 得稅。 　　外商投資企業(yè)作為股份公司股東或發(fā)起人時，屬于國家鼓勵外商直接投資的行業(yè)， 外商投資企業(yè)股本比例不受限制；屬于國家限制外商直接投資的行業(yè)，公司注冊資本中 所有外商投資企業(yè)所占股本比例，不得超過注冊資本的25%；外商投資企業(yè)不得作為國家 禁止外商投資行業(yè)的公司的股東或發(fā)起人。 　?。┕吐毠こ止蓵?　　中國證監(jiān)會法律部在《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確 工會和職工持股會不能作為發(fā)起人。 　　對于已經(jīng)由工會或者職工持股會持股的公司，應(yīng)對此進行規(guī)范。這里一個需要探討 的問題是如果股份公司成立不足三年，能否轉(zhuǎn)讓工會或者職工持股會持股以滿足發(fā)行上 市條件。在實踐中一般認為《公司法》第147條中所規(guī)定的不能在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“發(fā)起 人”是指合法主體。對于不符合規(guī)定的，理應(yīng)進行改正。因此出于“規(guī)范”目的而進行的股 權(quán)轉(zhuǎn)讓并不違反《公司法》。 　　（七）自然人 　　有完全民事行為能力的自然人可以作為股份公司的發(fā)起人，但是應(yīng)當(dāng)注意下列問題 。 　　其一，如果自然人的人數(shù)不多，建議由自然人直接持股，但自然人的股份必須通過 合法形式取得。 　　其二，雖然《公司法》對于股份有限公司發(fā)起人的人數(shù)無上限規(guī)定，但人數(shù)過多存在 被視為變相公募的可能。在實踐中，如果需要持股的高管人員或者核心技術(shù)人員較多， 或者是試圖實現(xiàn)職工持股，一般是設(shè)立專門的有限責(zé)任公司持有擬上市公司的股權(quán)，但 須在符合法律規(guī)定的條件下對公司內(nèi)部的持股作出安排。由于受有限責(zé)任公司股東不能 超過50人的限制，實務(wù)界為解決該問題進行了探討。一般認為，在《信托法》頒布后，由 自然人作為委托人，與信托投資公司（作為受托人）簽訂信托合同，由信托投資公司持 股而自然人作為受益人的方式是合法可行的。從目前公開資料看，由機構(gòu)或者自然人通 過信托方式委托信托投資公司收購上市公司已經(jīng)有先例，但尚無IPO的先例（TCL的方式 具有一定的特殊性，在此不予討論）。一個可以借鑒的案例是“長電科技”。該公司第一 大股東“新潮科技”是由14名自然人設(shè)立的有限責(zé)任公司，實際這14名自然人受大量職工 委托而持股。《信托法》生效后，這14名股東與委托人簽訂了《信托投資協(xié)議》來重新規(guī)范 原委托投資行為。雙方在《信托投資協(xié)議》中約定委托人將原委托14名自然人投入新潮科 技的出資轉(zhuǎn)為信托財產(chǎn)。但2002年4月，雙方同意解除信托投資協(xié)議。這部分信托財產(chǎn)最 終轉(zhuǎn)讓給了29名自然人，新潮科技的股東增加到43人，不再存在信托持股的情形。（據(jù) 《長電科技招股說明書附錄》，載上交所網(wǎng)站） 有觀點認為，該公司使用信托方式未能成 功的原因之一在于此例中的受托人是自然人?！蛾P(guān)于中華人民共和國信托法公布執(zhí)行后有 關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[2001]101號 ）規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)，“任何法人機構(gòu)一律不得以各 種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信 托活動”。 　　其三，如果是公司高管或者核心技術(shù)人員以大量現(xiàn)金出資設(shè)立或者以現(xiàn)金受讓股份 ，需關(guān)注資金來源的合法性（是否來源于股份公司或者大股東）；如果這些自然人股東 為籌資而存在高額負債，則需關(guān)注是否會影響公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。 　　其四，外商投資股份有限公司的發(fā)起人不能是自然人。根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企 業(yè)暫行規(guī)定》，不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟 組織或個人成立外商投資企業(yè)。但是，原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地 位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。也就是說， 如果一個純內(nèi)資公司的股東是自然人，且該自然人持股在一年以上，那么這個公司被收 購成為外商投資企業(yè)后，該自然人的股東身份可以保留。 　?。ò耍┢渌荒茏鳛楣煞莨景l(fā)起人的情況 　　一般認為，會計師、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)不能成為股份公司發(fā)起人。受相關(guān) 金融法規(guī)的限制，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司也不能作為新設(shè)股份公司的發(fā)起人。 “貴研珀業(yè)”在發(fā)起設(shè)立時國信證券出資持有40萬股，后根據(jù)《證券公司管理辦法》及證監(jiān) 會反饋函的要求，在發(fā)行前進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓。（據(jù)《貴研珀業(yè)招股說明書附錄》，載上交 所網(wǎng)站）。 　?。ū疚膬H代表作者個人意見。如欲參與討論，請將意見發(fā)至hmmro@126.com或致電本 版編輯）
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