招標投標與政府采購總述1
招標投標與政府采購總述 目錄 第一章 招標投標概述 第二章 政府采購與招標投標 第三章 中介機構(gòu)在招標投標中的作用 第一章 招標投標概述 第一節(jié) 招標投標的概念與特點 一、何謂招標投標 所謂招標投標，是指采購人事先提出貨物、工程或服務采購的條件和要求，邀請眾多 投標人參加投標并按照規(guī)定程序從中選擇交易對象的一種市場交易行為。從采購交易過 程來看，它 必然包括招標和投標兩個最基本的環(huán)節(jié)，前者是招標人以一定的方式邀請不特定或一定 數(shù)量的自然人、法人或其它組織投標，后者是投標人響應招標人的要求參加投標競爭。 沒有招標 就不會有供應商或承包商的投標；沒有投標，采購人的招標就沒有得到響應，也就沒有 開標、評標、定標和合同簽訂及履行等。在世界各國和有關國際組織的招標采購法律規(guī) 則中，盡 管大都只稱招標(如國際競爭性招標、國內(nèi)競爭性招標、選擇性招標、限制性招標等)， 但無不對投標作出相應的規(guī)定和約束。因此，招標與投標是一對相互對應的范疇，無論 叫招標投 標還是叫招標，都是內(nèi)涵和外延一致的概念。 二、招標投標的特點 在市場經(jīng)濟國家，各級政府部門和其它公共部門或政府指定的有關機構(gòu)的采購開支主 要來源于法人和公民的稅賦和捐贈，必須以一種特別的采購方式來促進采購盡量節(jié)省開 支、最大限 度地透明和公開以及提高效率目標的實現(xiàn)。招標投標所具有的程序規(guī)范、透明度高、公 開競爭、一次成交等特點，決定了招標投標是政府采購及其它公共采購的主要方式。(1 )程序規(guī) 范。按照目前各國做法及國際慣招標投標程序和條件由招標機構(gòu)事先擬定，在招標投標 雙方之間具有法律效力的規(guī)則，一般不能隨意改變。當事人雙方必須嚴格按既定程序和 條件進行 招投標活動。招投標程序由固定的招標機構(gòu)組織實施。(2)全方位開放，透明度高。招標 的目的是在盡可能大的范圍內(nèi)尋找合乎要求的中標者，一般情況下，邀請供應商或承包 商的參 與是無限制的。為此，招標人一般要在指定或選定的報刊或其它媒體上刊登招標通告， 邀請所有潛在的投標人參加投標；提供給供應商或承包商的招標文件必須對擬采購的貨 物、工程 或服務作出詳細的說明，使供應商和承包商有共同的依據(jù)來編寫投標文件；招標人事先 要向供應或承包商充分透露評價和比較投標文件以及選定中標者的標準(僅以價格來評定 ，或加 上其他的技術性或經(jīng)濟性標準)；在提交投標文件的最后截止日公開地開標；嚴格禁止招 標人與投標人就投標文件的實質(zhì)內(nèi)容單獨談判。這樣，招標投標活動完全置于公開的社 會監(jiān)督 之下，可以防止不正當?shù)慕灰仔袨椤?3)公平、客觀。招投標全過程自始至終按照事先規(guī) 定的程序和條件，本著公平競爭的原則進行。在招標公告或投標邀請書發(fā)出后，任何有 能力或 資格的投示者均可參加投標。招標方不得有任何歧視某一個投標者的行為。同樣，評標 委員會在組織評標時也必須公平客觀地對待每一個投標者。(4)交易雙方一次成交。一般 交易 往往在進行多次談判之后才能成交。招標采購則不同，禁止交易雙方面對面的討價還價 。貿(mào)易主動權掌握在招標人手中，投標者只能應邀進行一次性遞價，并以合理的價格定 標。 基于以上特點，招標投標對于獲取最大限度的競爭，使參與投標的供應商和承包商獲 得公平、公正的待遇，以及提高公共采購的透明度和客觀性，促進采購資金的節(jié)約和采 購效益的最 大化，杜絕腐敗和濫用職權，都具有至為重要的作用。 第二節(jié) 招標的適用范圍 招標投標的適用范圍，是指哪些主體采購的哪些項目(標的)必須采用招標投標的方式 。從招 標投標的本質(zhì)意義上來說，只要是采購人需要的、數(shù)額較大的產(chǎn)品和項目都可以通過招 標方 式進行。但是，法律上確定招標的適用范圍，由于涉及到有關采購主體的權利和義務以 及國家的管理和監(jiān)督職權，不是任意設定的；在國際條約、協(xié)定的規(guī)定方面，還涉及到 參加國的 承諾和保留以及國內(nèi)法與它的協(xié)調(diào)等一系列問題。因此，研究招標的適用范圍，是一個 有著重大理論和現(xiàn)實意義的課題。 一、招標的主體對象 目前，世界各國由于具體國情不同，法律在確定招標主體的范圍時不完全一致。具有 全球指導意義的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)通過的《貨物、工程和服務采購示范 法》，將 政府部門和其他公共實體或企業(yè)列入招標采購主體范圍內(nèi)，并且，將這些實體或企業(yè)列 入時要考慮以下因素：(1)政府是否向其提供大量資金；(2)是否由政府管理或控制，或 政府是否 參加管理或控制；(3)政府是否對其銷售貨物或提供服務而給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權或 準壟斷權；(4)是否向政府有關部門報告財務狀況；(5)是否有國際協(xié)議或國家的其他國 際義務 適用于該實體從事的采購；(6)是否經(jīng)由特別立法而設立，以便促進法定的公共目的；通 常適用于政府合同的公法是否適用于該實體簽訂的采購合同。歐盟的采購規(guī)則規(guī)定，凡 政府部 門、公共機構(gòu)和公營企業(yè)的采購活動都必須實行招標，政府部門包括中央政府和地方政 府；公共機構(gòu)需為滿足公眾利益的需求而建立，不具有工業(yè)或商業(yè)性質(zhì)，大部分資金由 國家、地 方機構(gòu)或公法管理的其他團體提供；公營企業(yè)是由政府部門或公共機構(gòu)直接和間接控制 的具有 經(jīng)濟和工業(yè)目的的企業(yè)。關貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合達成的世界貿(mào)易組織(WTO)《政府采購協(xié) 議 》，在原來《政府采購協(xié)議》的基礎上，首次將地方政府以及某些特定的公共部門和企業(yè)與 中央政府部門一起統(tǒng)一納入招標采購的主體范圍之內(nèi)。 在我國，從保護國有資產(chǎn)的原則出發(fā)，將國家機關、國有企業(yè)事業(yè)單位及其控股的企 業(yè)作為招標的主體，已被各種招標投標法規(guī)所確定。例如，《國家基本建設大中型項目實 行招標投 標的暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)國務院或國家計委批準的國家計劃內(nèi)基本建設大中型項目，符合 規(guī)定條件的都要進行招標投標。這就是說，國家機關、國有企業(yè)事業(yè)單位(包括其控股的 企業(yè)) 在進行國家基本建設大中型項目建設時，都是招標的主體。 目前，在我國一些招標投標規(guī)定中，還將集體所有制單位列入招標主體的范圍。例如 ，《工程建設施工招標投標管理辦法》規(guī)定，凡政府和公有制(包括全民所有制和集體所有 制)企、 事業(yè)單位投資的工程項目的施工，除不宜招標的外，均應實行招標投標。 二、招標的適用范圍 從有關國家和國際組織法律和條約、協(xié)議、決定等的規(guī)定來看，將招標采購標的分為 貨物( 物資)、工程和服務，已成為一種通常做法?！墩少弲f(xié)議》將招標的標的分為產(chǎn)品和服 務，服務包括建筑工程；《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸指南》分為貨物和 工程(包括其相在的服務)，而將咨詢服務排除在外，專門由《世界銀行借款人和世界銀行 作為 執(zhí)行機構(gòu)聘請咨詢專家指南》進行規(guī)范。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示 范法》明確界定了貨物和工程標的性質(zhì)，該法規(guī)定，“貨物”是指各種各樣的物品，包括原 材 料、產(chǎn)品、設備和固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)物體和電力；“工程”是指與樓房、結(jié)構(gòu)或建筑物的 建 造、改建、拆除、修繕或翻新有關的一切工作。但《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié) 會信貸采購指南》對貨物的解釋則為，貨物包括商品、原材料、機械、設備和工業(yè)廠房 。關于服務，《示范法》只將其泛泛定義為“除貨物或工程以外的任何采購對象”，世界貿(mào) 易組 織《服務貿(mào)易總協(xié)定》也只對“服務貿(mào)易”的幾種形式作了界定，而沒有對服務本身的性質(zhì) 作出明確規(guī)定。由于對招標標的性質(zhì)的認識不統(tǒng)一，因此很難確定標的范圍。 由于招標標的涉及的范圍廣，各國經(jīng)濟和貿(mào)易的發(fā)展狀況各有千秋，因而隨著各國現(xiàn) 實情況的變化而不斷被修正。一個共同的發(fā)展趨勢是招標的標的范圍逐漸擴大，招標標 的從過 去單一的實物形態(tài)項目轉(zhuǎn)向全方位的實物開態(tài)和知識形態(tài)項目，新產(chǎn)品開發(fā)、設備改造 、科研課題、勘察設計、科技咨詢等知識形態(tài)的服務項目招標不斷拓展。從我國的情況 來看，在 貨物方面，招標標的主要是機電設備和機械成套設備；在工程方面，招標標的主要是工 程建設和安裝；在服務方面，招標標的主要是科研課題、工程監(jiān)理、招標代理、承包租 賃等。對 此，《國家基本建設大中型項目實行招標投標的規(guī)定》作了總括性的規(guī)定，即：建設項目 主體工程的設計、建筑安裝、監(jiān)理和主要設備、材料供應、工程總承包單位及招標代理 機構(gòu)， 以及某些條件下建設項目及項目法人的確定、不涉及特定地區(qū)和不受資源限制的項目建 設地點的選定、項目前期評估咨詢單位的確定，都應當通過招標投標進行。 在國際范圍的招標中，各國法律都對招標標的范圍特別是服務項目范圍，根據(jù)其參加 的條約、協(xié)議規(guī)定或根據(jù)互惠、對等原則進行一定的限制，以保護本國投標人的利益。 例如，歐盟 在加入《政府采購協(xié)議》時，承諾適用于協(xié)議條款的服務范圍是：銀行和金融、保險、衛(wèi) 生服務、道路運輸、鐵路運輸、城市運輸、海洋運輸、內(nèi)陸水運、港口、機場、旅游、 客貨運 輸、賓館和餐飲、維修、研究和開發(fā)、健康、住房等；美國也提出了大致對應的報價單 。在此之外的服務，或者談判雙方根據(jù)對等原則互不開放的服務，都不對外開放。我國 在這方面 盡管還未作出明確的例外或保留，但也作了原則性的規(guī)定。例如，《國家基本建設大中型 項目實行招標投標的暫行規(guī)定》規(guī)定，建設項目經(jīng)批準采取國際招標的，“除按本規(guī)定執(zhí) 行外 ，還應遵從國家有關對外經(jīng)濟貿(mào)易的法律、法規(guī)”。 三、招標的限額規(guī)定 從國外和國際組織的招標法律規(guī)定來看(見附表)，其招標限額呈現(xiàn)以下特點：(1)貨 物和服 務項目的招標限額相同，與工程項目的招標限額之比一般控制在1∶10左右；(2)中央政府 采 購實體要比次中央政府采購實體(公共機構(gòu))的招標限額低，而次中央政府采購實體(公共 機構(gòu))又比其他采購實體(包括公營企業(yè)或其他公營單位)的招標限額低。這表明，法律對 中央 政府的采購行為控制得比較嚴，而對其他招標采購實體的采購行為則控制得相對寬松一 些。 (3)有關國際組織和國家規(guī)定的貨物、工程和服務項目的招標限額基本上相同，但也有個 別 國家存在一定的差異。如各國中央政府對工程方面的采購限額一般規(guī)定為500萬特別提款 權，而以色列則規(guī)定為850萬特別提款權，日本則規(guī)定為450萬特別提款權。這種差異是 這些國 家在參加《政府采購協(xié)議》前，與世貿(mào)組織談判的結(jié)果。這些值得我們認真研究。 目前，我國對貨物和服務項目的招標限額基本沒有法規(guī)規(guī)定，而對工程施工招標限額 的規(guī)定則不盡一致。實際情況是，在工程招標限額方面，全國平均控制在建筑面積1000 平方米或投 資額100萬人民幣以上；在貨物方面，據(jù)統(tǒng)計，國內(nèi)機電設備和成套機械設備的招標采購 合同額大部分在50萬－100萬元之間；至于服務，也基本上與貨物適用一個限額標準。因 此，目 前我國各地通行掌握的招標限額大致為：(1)合同估價在50萬元人民幣以上的貨物和服務 ；( 2)建筑面積在1000平方米以上或者投資額100萬元人民幣以上的工程；(3)法律、法規(guī)規(guī) 定的 其他必須 實行招標的貨物、工程或服務。需要說明的是，這些招標限額是指單項合同的金額，而 且不可能一成不變，應在一定時期內(nèi)由政府作出適當調(diào)整。 第三節(jié) 招標投標的方式 招標投標方式是采購的基本方式，決定著招標投標的競爭程度，也是防止不正當交易 的重要手段。總體來看，目前世界各國和有關國際組織的有關采購法律、規(guī)則都規(guī)定了 公開招標、 邀請招標、議標等三種招標投標方式。 一、公開招標 公開招標(OpenTenddering)，又叫競爭性招標，即由招標人在報刊、電子網(wǎng)絡或其它 媒體上刊登招標公告，吸引眾多企業(yè)單位參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位 的招標方式 。按照競爭程度，公開招標可分為國際競爭性招標和國內(nèi)競爭性招標。 (一)國際競爭性招標(International Competitive Tendering) 這是在世界范圍內(nèi)進行招標，國內(nèi)外合格的投標商均可以投標。要求制作完整的英文 標書，在國際上通過各種宣傳媒介刊登招標公告。例如，世界銀行對貸款項目貨物及工 程的采購規(guī) 定了三個原則：必須注意節(jié)約資金并提高效率，即經(jīng)濟有效；要為世界銀行的全部成員 國提供平等的競爭機會，不歧視投標人；有利于促進借款國本國的建筑業(yè)和制造業(yè)的發(fā) 展。世界 銀行在確定項目的采購方式時都從這三個原則出發(fā)，其中國際競爭性招標是采用的最多 、占采購金額最大的一種方式。它的特點是高效、經(jīng)濟、公平，特別是采購合同金額較 大，國外 投標商感興趣的貨物工程要求必須采用國際競爭性招標。世界銀行根據(jù)不同地區(qū)和國家 的情況，規(guī)定了凡采購金額在一定限額以上的貨物和工程合同，都必須采用國際競爭性 招標。對 一般借款國來說，...
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