《合資企業(yè)法律法規(guī)及風(fēng)險防范》

【課程大綱】

**部分 案例解讀《公司法》規(guī)定及風(fēng)險點(diǎn)防范

一、企業(yè)法人制度、有限責(zé)任原則的價值及其弊端的防止

（一）企業(yè)法人制度的意義

案例分析：股東對公司的債務(wù)要承擔(dān)什么責(zé)任？

1、獨(dú)立的財產(chǎn)

2、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

（二）有限責(zé)任原則的價值：兩個主體；兩種權(quán)利；兩種責(zé)任

（三）有限責(zé)任制度缺陷的補(bǔ)救——法人人格否定

1、有限責(zé)任制度的缺陷：信用危機(jī)

（1）原因

公司獨(dú)立人格容易被濫用

股東有限責(zé)任容易被濫用

大股東的控制權(quán)容易被濫用

（2）目的

利用公司形式規(guī)避法律型

利用公司逃避合同義務(wù)或債務(wù)型

（3）后果——損害債權(quán)人利益或社會公共利益。

2、補(bǔ)救對策——揭開公司面紗

二、企業(yè)的目的和能力

（一）公司的目的

1、企業(yè)是誰的？公司利益、股東利益與管理者利益的沖突

2、公司存在的目的是什么？公司的目的是公司治理的首要問題

（1）明確公司目的也就間接地明確了公司經(jīng)營者的行動準(zhǔn)則。

（2）有助于對具體問題的解釋；

（3）明確公司有脫離公司利益**大化這個目標(biāo)的權(quán)利；

（4）在確定公司經(jīng)營者的責(zé)任、義務(wù)時，可以成為一種衡量標(biāo)準(zhǔn)。

3、企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)是什么？

（1）營利目的的核心是長期的營利

（2）長期利益的內(nèi)容

（3）公司的利潤以及股東的利益的目標(biāo)在下列三種情況下應(yīng)該滯后。

（二）企業(yè)的能力：企業(yè)作為權(quán)利義務(wù)主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

1、對外投資決策中應(yīng)注意的法律問題

2、公司為其它企業(yè)提供擔(dān)保的風(fēng)險及程序？

3、企業(yè)可以借款給他人嗎？

4、公司超經(jīng)營范圍展開經(jīng)營活動有風(fēng)險嗎？

三、防范公司組織機(jī)構(gòu)中存在的法律風(fēng)險，必須重新認(rèn)識公司法

（一）公司法是一部什么樣的法律？

（二）公司章程——“個性化”公司經(jīng)營的基礎(chǔ)

1、公司章程是一個企業(yè)的“憲章”

（1）對全體股東、董事、監(jiān)事、高管有約束力

（2）公司的各項(xiàng)行為，在符合法律的前提下，必須符合公司章程。

（3）公司章程不可再成為“傻瓜章程”。

2、公司章程可以自行規(guī)定什么？

（1）法律規(guī)定是非強(qiáng)制性的，章程規(guī)定優(yōu)先；

（2）法律不作規(guī)定，但明確規(guī)定由章程自行規(guī)定；

（3）法律沒有規(guī)定，也沒有明確規(guī)定是否由章程規(guī)定。

補(bǔ)充：屬于公司章程自治范疇的任意性條款

（三）活用公司章程，

1、防范經(jīng)營管理的風(fēng)險

2、公司僵局的避免

（1）因股東無法順利退出而出現(xiàn)僵局

（2）因股東會、董事會召開失敗而出現(xiàn)僵局

（3）因多數(shù)股東與少數(shù)股東之間尖銳對立而出現(xiàn)僵局（增資、合并、分立、吸收新的股東、分配等）

（4）股東與職工的對立而發(fā)生的僵局（改制與重大經(jīng)營問題上決策）

（5）因收購與反收購而出現(xiàn)的僵局

3、公司章程的作用

（1）可以明確股東會、董事會的議事規(guī)則

（2）可以劃清股東會、董事會以及經(jīng)理的職權(quán)

（3）可以明確董事、高管的選任規(guī)則

（4）可以確定法定代表人

（5）可以使股權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性

（6）可緩解控股股東與中小股東間的矛盾

4、股東無法退出之僵局的打破——持異議股東股份回購請求權(quán)

（1）哪些情況下股東可以要求公司回購自己的股份

（2）哪些股東可以有此權(quán)利？

（3）以什么價格回收股份？

（4）救濟(jì)措施

5、打破公司僵局的**后選擇——司法解散公司

三、公司信用基礎(chǔ)的維護(hù)—公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

（一）公司法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定

1、任意轉(zhuǎn)讓

2、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓

3、出資的繼承

4、有限責(zé)任公司向第三人轉(zhuǎn)讓出資的程序

5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的糾紛及解決思路

（1）股東間轉(zhuǎn)讓真的可以不受限制嗎？

（2）對第三人轉(zhuǎn)讓出資時，該怎么通知其他股東？

（3）對外轉(zhuǎn)讓出資需要開股東會討論嗎？

（4）股東與第三人惡意串通怎么辦？

（5）優(yōu)先購買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)？

（6）強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)時，優(yōu)先購買權(quán)在什么階段行使？

（7）死亡股東的繼承人當(dāng)然地可以成為股東嗎？

四、股東資格確認(rèn)糾紛及其分析

（一）爭議產(chǎn)生的原因——證據(jù)打架

（二）解決原則之一——善意第三人的保護(hù)

（三）解決原則之二——誠實(shí)信用與合同自由原則

（四）公司控股股東的誠信義務(wù)

1、哪些股東屬于控股股東？

2、為什么控股股東要承擔(dān)誠信義務(wù)

（五）股東權(quán)及其保護(hù)

1、股東權(quán)保護(hù)的意義

2、股東有哪些權(quán)利？

五、公司的組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)作

（一）股東會中心？董事會中心？還是經(jīng)理中心？

（二）公司治理結(jié)構(gòu)框架

（三）股東（大）會及其運(yùn)作

案例分析：股東會決議中的風(fēng)險與股東的權(quán)利

——股東會決議撤銷之訴

——股東會決議無效之訴

——決議不存在確認(rèn)之訴

1、什么情況下可以召開臨時股東會？

2、股東會會議召集過程中存在的風(fēng)險

（1）誰召集的股東會是有效的？

（2）如何發(fā)會議通知？

3、股東會會議表決程序中的風(fēng)險

（1）表決權(quán)行使的原則—— “一股一權(quán)”的原則  

（2）哪些股東沒有表決權(quán)？

（3）股東表決權(quán)如何行使？

（4）股東會有無法定參加人數(shù)？

（5）股東會的投票規(guī)則

4、股東大會決策風(fēng)險的防范

（1）嚴(yán)格履行公司法及公司章程的程序

（2）內(nèi)容要合法

（3）股東大會決議瑕疵并非無法補(bǔ)救

（四）董事會及其決策中的風(fēng)險

1、董事會職權(quán)與股東會職權(quán)的關(guān)系

2、什么情況下可以召開臨時董事會？

3、董事會會議召集程序中存在的風(fēng)險

4、董事會決議程序中存在的風(fēng)險

（五）監(jiān)事與監(jiān)事會——被忽視了的公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)

1、監(jiān)督機(jī)構(gòu)在公司治理中的作用

2、我國公司法下的監(jiān)事會

（六）經(jīng)理——實(shí)踐中的“香餑餑”，法律中的“雞肋”

六、現(xiàn)代公司經(jīng)理人的法律問題

（一）公司董事的選任與解任

1、董事的選任

2、董事的解任

案例分析：公司股東會是否可以任意地解除董事的職務(wù)？

董事、監(jiān)事、高管如何維護(hù)自己的權(quán)益？  

（二）公司董事、高管的義務(wù)

1、注意義務(wù)——盡責(zé)

2、忠實(shí)義務(wù)——盡忠

七、融資及企業(yè)資金運(yùn)作

（一）企業(yè)資產(chǎn)的來源

1、公司設(shè)立時的資本

（1）公司的資本制度

（2）股東的出資數(shù)額與出資形式

（3）與出資相關(guān)的法律責(zé)任

2、公司增資與新股發(fā)行

（1）注冊資本增加的程序

3、公司債券

（1）發(fā)行主體

（2）條件

（二）公司的利潤分配規(guī)則

1、利潤分配的限制

2、利潤分配的順序

3、違法的利潤分配的救濟(jì)

八、公司的變更

（一）公司合并

1、新設(shè)合并

2、吸收合并

（二）公司分立

案例分析：分析本案中企業(yè)的權(quán)利及自義務(wù)？

案例分析：本案應(yīng)如何處理？

第二部分  中外合資經(jīng)營企業(yè)法律規(guī)定及風(fēng)險點(diǎn)防范    

一、外商投資企業(yè)概述

（一）概念

（二）類型：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。

（三）外商投資企業(yè)的特征

1、外商直接投資舉辦的企業(yè)

   2、依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立

   3、私人投資企業(yè)

   （四）外商投資企業(yè)的功能和作用

   （五）外商投資的基本原則

1、尊重國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益

   2、平等互利

   3、參照國際慣例

  二、中外合資經(jīng)營企業(yè)法律規(guī)定及風(fēng)險點(diǎn)分析（案例解讀《中外合資企業(yè)法》規(guī)定及與《公司法》之不同）

（一）合資企業(yè)成立階段的法律規(guī)定及風(fēng)險

1、企業(yè)成立效力問題

2、出資不到位

3、法律規(guī)定不同的比較

   4、案例分析：

5、防范措施

（1）約定出資保證條款；

（2）盡量縮短出資認(rèn)繳日期；

（3）選擇信譽(yù)好的合格專業(yè)評估機(jī)構(gòu)；

（4）簽訂合同時選擇好雙方認(rèn)可的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)；

（5）加強(qiáng)雙方對公司資金的監(jiān)管力度和措施，防止抽逃或轉(zhuǎn)移注冊資金；

（6）加強(qiáng)雙方資信狀況的考查。

   （二）合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)及運(yùn)作法律規(guī)定和風(fēng)險點(diǎn)

    1、法律規(guī)定不同的比較

    2、案例分析：

    3、防范措施

   （1）在合同中寫明董事不出席董事會或董事長不召集董事會的補(bǔ)救措施及其后果，必要時可加上出資方的連帶責(zé)任。

   （2）規(guī)定董事會每年更多的例會次數(shù)，有人建議應(yīng)為八到十二次。

   （3）適當(dāng)聘用一些可提供更多時間參與公司決策的（專職）人員擔(dān)任董事。

   （4）規(guī)定在股東利益與公司利益相矛盾時的處理原則和程序，并加上因此引起的出資方的連帶責(zé)任。

   （5）設(shè)定各自相當(dāng)于監(jiān)事的人員，定期了解公司經(jīng)營狀況、查帳、了解日常經(jīng)營決策。

   （6）制訂詳細(xì)而可操作的董事會開會及議事規(guī)則。

   （7）制訂限制利用董事會控制權(quán)制訂不公平?jīng)Q議的程序和規(guī)定。

   （三）合資企業(yè)合同履行（日常經(jīng)營）法律規(guī)定及風(fēng)險點(diǎn)

   1、合資企業(yè)的投資總額和注冊資本條款

   2、合資各方的出資

   （1）出資方式

（2）出資比例

（3）出資期限

（4）出資額欠繳的責(zé)任

   3、合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

   4、合資各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例

   5、合資企業(yè)的管理和控制

   6、合資企業(yè)的期限、解散及清算程序

7、防范措施

（1）加強(qiáng)董事會的作用及其對總經(jīng)理的日常監(jiān)督機(jī)制；

   （2）補(bǔ)充監(jiān)事條款；

   （3）明確擔(dān)保、抵押、貸款等行為只能由董事會決定并規(guī)定相應(yīng)的程序，禁止總經(jīng)理前述行為；

   （4）規(guī)定另一方面的查帳權(quán)及其查帳程序和對方拒絕查帳的補(bǔ)救措施及后果；

   （5）加強(qiáng)公司公章的監(jiān)管和登記；

   （6）明確另一方委派的副總經(jīng)理的否決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；

   （7）加強(qiáng)總經(jīng)理中立性，注重從第三方中聘任；

   （8）限制總經(jīng)理的職權(quán)，如規(guī)定一次和累計審批數(shù)額權(quán)限；

   （9）建立關(guān)于總經(jīng)理利益沖突的主動報告制度；

   （10）臨時停止、凍結(jié)和解除總經(jīng)理職權(quán)或職務(wù)的條件和程序；

   （11）關(guān)聯(lián)交易的報告制度、否決制、回避制度、追索程序、補(bǔ)救措施及連帶責(zé)任；

   （12）規(guī)定母公司（作為出資方）對子公司及合資企業(yè)的連帶責(zé)任的條件，若單方造成企業(yè)虧損，可采用變更注冊比例等補(bǔ)救措施；

（13）若企業(yè)破產(chǎn)，則規(guī)定其債權(quán)求償?shù)摹熬哟卧瓌t”等。

8、案例分析：

   三、合資企業(yè)適用《公司法》的例外規(guī)定及風(fēng)險點(diǎn)

（一）中方股東資格的例外。

（二）外商身份證明的例外。

（三）前置審批要件的例外。

（四）四是公司注冊資本的例外。

（五）股東出資方式的例外。

（六）公司清算程序的例外。

（七）公司法律責(zé)任的例外。

（八）案例分析：

第三部分   贏在合同實(shí)戰(zhàn)兵法（案例解讀）

一、合同商戰(zhàn)有策略，兵法之道必掌握

1、順向思考難全面、合同目的先定盤，以終為始逆向推，環(huán)環(huán)相扣才防患。

2、以戰(zhàn)止戰(zhàn)爭主動，違約賠償訂分明，對方如敢不誠信，付出代價到心痛！

二、簽約意向細(xì)考察，邀約承諾學(xué)問大，戒貪戒躁防欺詐。

（一）知己知彼百戰(zhàn)勝，資信調(diào)查要先行，條款策略先制定。

1、簽訂前審查合作對象：張冠不可李戴！——合同主體要分清

（1）了解合作方的基本情況和信譽(yù)。

（2）代理人或代表人是否有權(quán)簽訂合同。

（3）審查合作方有無簽約資格。

（4）進(jìn)行必要的資信調(diào)查。

案例分析：“子”債不還“父”擔(dān)責(zé)嗎？

（二）定訂二字義不同，九“金”所指要分清。

案例分析：說好的定金能實(shí)現(xiàn)嗎？

三、合同簽訂防陷阱，否則坑你沒商量！合同條款細(xì)思量，必備條款全列上，利己防他看攻防

（一）權(quán)利義務(wù)列分明，時間地點(diǎn)標(biāo)注清；數(shù)量質(zhì)量看清楚，驗(yàn)收付款重中重；違約損失怎么辦？維權(quán)救濟(jì)不可輕。

1、應(yīng)注意對標(biāo)的基本信息進(jìn)行準(zhǔn)確、詳細(xì)約定

2、應(yīng)注意對貨物質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確約定

3、應(yīng)注意對貨款的支付方式進(jìn)行明確約定

4、應(yīng)注意對質(zhì)量檢驗(yàn)時限進(jìn)行明確約定

5、應(yīng)注意對違約責(zé)任進(jìn)行明確約定

6、其他約定事項(xiàng)

（二）書面合同**可取，口頭電子行為證；本人親簽或蓋章，委托他人要授權(quán)，異地委托看公證。

案例分析：糾結(jié)的聊天訂單

四、合同履行風(fēng)險多，步步為營固證據(jù)，三大權(quán)利要善用

（一）己履彼違不可測，中途變更也很多，環(huán)環(huán)相扣留證據(jù)，失誠信者付代價！

案例分析：予人方便，予己……？

（二）同時不安先履行，三大抗辯怎么用？“察言觀色”常關(guān)注，不好苗頭早防控。

案例釋法：6300萬元該不該付？

（三）違約損失怎救濟(jì)？合同約定要清晰；定金違約或賠償，爭取利益**大化。

案例分析：約定不明難算賬，損失**終自己扛

（四）維護(hù)權(quán)益重證據(jù)，撤銷、代位多措舉

案例分析：這錢還能要回來嗎？

案例分析：乾隆和珅討債

（五）法律也有保質(zhì)期，超期權(quán)益難支持

案例分析：法律“保質(zhì)期”，超過會怎樣？

注：以上內(nèi)容為正課內(nèi)容，在案例剖析中舉一反三、融匯貫通，加入與之關(guān)聯(lián)的法律知識和律師辦案實(shí)踐操作內(nèi)容，內(nèi)容可根據(jù)企業(yè)需求、時間和現(xiàn)場情況作適當(dāng)調(diào)整。

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